王同鑫
新闻背景
近几年，随着海外代购规模的不断扩大，借助淘宝、微博、微信等公共平台销售海外产品正在成为新的网络销售途径。近日，苏州一女子钱某在淘宝网店上销售德国药品最终被判刑的案件引起了公众的关注。这并不是网络平台中发生的首例此类案件，从抗癌药到止咳药，再到支气管炎用药，都有涉及。网络平台销售进口药构成犯罪吗？这类“进口药”算假药吗？
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六种情形属刑法意义上的“假药”
生活中，我们普遍认为不具有医疗效果、对人身体造成伤害的药品是假药。如先前被披露出的治疗肿瘤的处方药“美罗华”“赫赛汀”“特罗凯”，在市场上可以卖到上万元甚至几万元，但却是通过灌装低档原料药、盐水勾兑等方法制作出来的，没有药效，甚至对人体产生伤害。
不过，这种认识与刑法意义上的“假药”有所不同。为严厉打击通过生产销售假药危害人身健康的行为，我国刑法中规定了“生产、销售假药罪”，同时也明确了“假药”是按照药品管理法的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
根据药品管理法中的相关规定，成分不符合国家药品标准和冒充药品的即是假药。就此看来，海外进口药如果符合国家标准且没有冒充药品的就不是假药。但同时该条又规定了按假药论处的六种情形，包括国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；变质的；被污染的；使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。由此看来，即便其成分可能属于符合国家药品标准的“真药”，但是属于上述六种情形的，同样按照假药论处。
也就是说，已经取得我国药品批准文号或者取得进口许可证的海外进口药，根据刑法规定，是不被认定为假药的。但是在没有取得国家审批手续的情况下，应按照假药处理。而此次事件中的苏州女子钱某，通过网络购进德国产的用于治疗急、慢性鼻窦炎和支气管炎的药品，再通过淘宝网店转卖出去，就是在没有相关手续的情况下，销售国家药品监督管理部门禁止进口的药品，最终被按照假药论处，被判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金20.6万元。
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“不知”代购违法不是抗辩理由
销售假药罪，从传统上的四要件理论来讲，其客体是药品管理秩序和患者的健康权、生命权等合法权益；客观方面表现为有违反药品管理法律、法规，销售假药的行为；主体是销售药品的自然人或者单位；主观方面表现为故意，过失不构成该罪。
司法实践中，对销售假药罪的焦点大多集中在主观故意的认定上。如被告人多以进口药对病人有疗效，“不知进口药为假药”的借口来辩解，这种情况是否不构成犯罪故意呢？
就实体药店而言，我国药品管理法中明确规定，开办药品生产企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》，凭证到工商行政管理部门办理登记注册，否则不得经营药品。同样，对于网店而言，销售国内药品也需要实体药店的许可手续，并经过网络平台的注册。如出国代购海外药品，则须取得国家药品监督管理部门核发的《进口药品注册证》，并经该部门授权的口岸药品检验所检验合格，凭药品监督管理部门出具的《进口药品通关单》通过海关。药品的特殊性决定了行为人对销售药品必须尽到注意义务，而一般海外代购药品的行为，行为人主观上是明知道代购的是药品，且行为人代购的药品价格一般低于市场价。因此，“不知”并不能成为代购海外药品的理由。药品的销售必须经过正规的途径，使用非正规途径、没有监管的药品，必然要承受风险。
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旅游留学时捎带药品也违法
在海外代购药品的案例中，有部分是无销售资格的人到海外旅游或者求学中“人肉”代购，从中赚取差价，这种情形是否构成犯罪呢？
在江苏海安发生的一起留日博士代购日本药的案例中，被告人在日本攻读博士学位，看到其他留学生通过代购获得了可观的费用，为赚取生活费用，便以自己和妹妹的名义，在淘宝上注册了店名，从事药品、化妆品等商品代购，由其妻负责销售。其后被侦查机关传唤，并将扣押的药品送交药品监督部门进行鉴定，最终被鉴定为未经过国家批准的假药。该留日博士及其妻子最终分别被法院判处六个月至一年有期徒刑，适用缓刑，并处罚金。
如上文所述，具有销售药品资格的药店销售未获得批准文号的“假药”构成犯罪，根据刑法中“举轻以明重”的原则，不具有药品销售资格的行为人代购“假药”同样是犯罪。因此，旅游或者留学者代购进口药从中牟利的行为，也构成犯罪。
在网络C2C（即消费者与消费者之间的电子商务）模式下，海外代购情况越来越多，代购假药的案件也是层出不穷。对此，需要多方合力才能够遏制这种违法犯罪行为。首先，完善医药保障体系，要从重点保障大病起步，逐步向门诊小病延伸，不断扩大医保制度的保障范围，持续提高医疗保障水平，让百姓看得起病，买得起药。其次，加强网络平台的监管责任，作为网络交易的平台提供者，应当对其平台下的产品具有审核、监督义务，尤其是药品之类的专营、特殊商品，更须尽到专门的注意义务；对不能尽到监管义务的网络平台，处以行政处罚。再次，构建网络平台药品监管体系，药品管理部门应该逐渐建立健全药品网络交易监管机制，延伸执法监管触角，形成网络监管执法常态化模式，严厉打击擅自销售进口药的行为，从源头上遏制。最后，加强舆论宣传，通过各种媒体对该类销售行为的违法性和购买假药的危害性进行普及，让销售者树立法律红线意识，使其不敢售；同时，提高消费者的用药安全意识，使其不愿买。
代购有风险入行需谨慎
海外代购本身并不违法，但是有两种情况却需要注意：第一，对于法律法规禁止买卖的商品，或者未经主管部门许可、审批的具有特殊限制的商品，如药品、珍贵文物、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品等，可能涉嫌违法甚至犯罪。第二，代购商品时没有及时申报和缴纳税款，可能涉嫌逃税。
因此，代购在带来便利和利益的同时，也伴随着不同的风险，希望店家在代购时，一定要及时了解我国法律法规对于代购商品的限制与规定，在经营活动中应当把握一定的尺度，在合法范围内发展代购业务。（作者单位：北京市第四中级人民法院）
转自：北京日报
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