近期，中国国家博物馆推出的凤冠冰箱贴、北京古代建筑博物馆推出的天宫藻井冰箱贴持续热销，与此同时，电商平台上也出现了类似商品，其中有的商品价格明显低于正品，也由此引出凤冠、天宫藻井冰箱贴“被山寨”的讨论。那么，如何判定文创产品被侵权？开发者如何保护自己的合法权利呢？
获得保护有条件
当下，基于博物馆馆藏文物开发的文创产品种类丰富，但并非所有产品都能获得版权保护。
“文创产品能否获得版权保护，应考量以下因素：明确待保护的对象是否属于作品，以及其是否仍在版权保护期内。如果具备以上条件，则通常可以获得版权保护。”北京韬安律师事务所创始合伙人、律师李景健在接受中国知识产权报记者采访时分析，如某博物馆馆藏一幅清代郑板桥的画作，有创作者近年来在这幅画的基础上进行创作，付出了独创性的劳动，形成了一个冰箱贴图案，那么这个冰箱贴图案就是一个新的作品。博物馆获得该创作者的授权，推出冰箱贴，那么这个文创产品就可以获得版权保护。
文创产品受版权保护的条件是满足作品的保护要件，尤其是满足独创性要求。“最高人民法院在第80号指导案例中明确提出，民间文学艺术衍生作品的表达系独立完成且有创作性的部分，符合著作权法保护的作品特征的，应当认定作者对其独创性部分享有著作权。这是处理文创产品版权保护问题的基本规则。”中国政法大学民商经济法学院副教授付继存在接受本报记者采访时表示，如果文创产品是以传统工艺品为原型设计的具有独创性的艺术品，就可以获得著作权法的保护。而且，在判断文创产品是否具有独创性时，既要排除花丝点缀、镶嵌穿系、蜡染等传统工艺手法和风格，又要排除制作材质与公用元素。如果文创产品与传统工艺品没有显著差异，该文创产品就不能获得著作权法的保护。对不享有版权的文创产品，如果存在不正当竞争行为的，可以通过反不正当竞争法进行保护。
开发产品有限制
基于馆藏文物开发的文创产品备受市场青睐，吸引了很多开发者进入这一领域。如果已有博物馆或公司开发出某件文物的享有版权的文创产品，其他公司能否依据同一文物开发类似的文创产品？
“其他公司依据同一文物开发文创产品是允许的。因为文物通常是已经不可能再受到著作权法保护的公共资源，任何人都可以根据这些公共资源创作新的文创产品。”付继存表示，但他同时强调，如果在后民事主体开发的文创产品与在先博物馆或公司开发的享有版权的文创产品相比，两者除了公共资源的相似外还存在个人表达上的实质性相似，而且在后民事主体接触到或者被推定接触到在先文创产品，在后民事主体就会构成版权侵权。
李景健也表示，理论上，其他主体根据这个文物进行改编或者开发其他的文创作品，在著作权法上并没有障碍，但如果某个主体利用这个文物申请了商标或者专利，则在后的开发者不能构成对他人享有的商标权、专利权的侵犯。同时，由于在很多情况下，某个博物馆与明星藏品之间有一种非常紧密的商业上的联系，这种联系以及博物馆对文创产品的长期开发、投入会产生对消费者的吸引或者特定的竞争优势，因此如果其他主体在开发文创产品的过程中构成了虚假宣传或者使得消费者产生了混淆，那么则可能存在不正当竞争问题。
加大保护有路径
对于市场上存在的侵权行为，文物文创产品开发者如何维权？
“开发者保护自己权利的前提是该文物文创产品确实符合作品的保护条件。同时，除自主开发外，开发者还应当通过合同约定方式成为版权主体。”付继存表示，满足这两个条件，开发者就可以以版权为基础通过行政、司法途径保护自己的权利。此外，开发者还可以设计立体的保护体系，比如申请外观设计专利、为产品申请注册商标等。
博物馆维权的前提是博物馆有权可维。“或文创产品受版权保护，或有可以保护的商标权、专利权，或有特定的竞争优势，否则，就不存在维权的问题，因为博物馆特别是公立博物馆只是文化遗产展示的机构，有其特定的社会职责。”李景健分析。
针对网络上销售的“山寨”产品，付继存认为，开发者可以定期监测网上销售平台，一旦发现侵权产品，及时向平台方发出警告或举报，要求平台采取包括删除链接、封号等必要措施。对于侵权行为，开发者可以依法发出律师函进行谈判或提起侵权诉讼。
“'山寨'产品一般有两种：一种是简单地对已有文创产品的仿造；另一种是基于某个特定的知名文物进行的原创开发，但在这个过程中'蹭'了博物馆和明星藏品的热度。”李景健分析，前一种涉及版权或商标权、专利侵权的问题，权利人应进行取证，然后通过销售范围、销售量以及对方的违法所得等来计算因侵权造成的损失，如果无法通过协商解决，则可通过司法诉讼来维权。后一种则进入竞争法层面，相对较为复杂，其核心在于博物馆对于其主张的文创产品是否享有特定的竞争性权益，以及其他开发者是否构成了虚假宣传、混淆或者其他不正当竞争行为。
市场上还存在这样一种情况：尽管在著作权法层面并没有扎实的依据，很多开发者仍然会与博物馆签署一个排他性的独家授权或者合作协议，对某个明星藏品进行开发，其目的是为了保证“独家正品”这一标签。对此，李景健分析，市场上，同样水平的文创产品，有没有“正版”授权很大程度上影响消费者的购买决策，所以，博物馆如何更好地通过协议来控制下游的开发，也是需要重视的问题。（记者 窦新颖）
转自：中国知识产权报
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